国家赔偿法是继行政诉讼法后的又一重要法律，说它是一部人权法一点也不为过。实施五年来的情况却与期望有一定的距离。确实应当反思一下，立法上出现了什么问题？实践中到底什么阻碍了它的贯彻实施？

　　法院把一个离婚案件的传票传错了人，本来是这个村的王某结果发到了另一个村的王某，两个王某的丈夫都在外面打工，收到传票的这个王某想到丈夫这么无情，一气之下就服毒自杀了，后来查明是法院将传票发错了。对于这个问题法院觉得不赔吧不公平，但是赔吧又找不到法律依据。类似这样的情况可能还有很多。这说明国家赔偿法的违法原则是有问题的。

　　马怀德：国家赔偿法赔偿的原则是违法原则。在行政赔偿方面，对于一些具体行政行为在执行时是否违法比较容易判断，但对于事实行为是否违法常常很难判断，可大量的赔偿案件发生在事实行为方面，例如警察在执行职务过程中开枪打人，扣押财产未保管好等等。在刑事赔偿方面，这个违法原则暴露的问题更多。刑事诉讼法规定了有关公、检、法这些司法机关在行使职权过程中应当遵守的一系列标准、原则、条件等等，有的时候要判断某个行为是否违法，可以很容易地找出在侦查阶段、起诉阶段或者审判阶段具体违背了什么标准、原则或者条件。但有的时候却很难找，比如，证据不足时将关了很长时间的人放了，这时如果说他们违法了，许多检察院的同志会不同意你的意见，“我们抓他的时候有根有据，我主观上没有任何的错误，也没有违反任何一项法律”。但是这对于受害人来说却极不公平，他会说：“我不管你们违不违法，我的损害是客观存在的，你们没有定我罪，就说明我是无辜的。我被你们关了三年五年，受了那么多罪，就应该加以赔偿。”因此，从受害人的角度从全面的角度考察，我们的赔偿原则确实不太恰当。那么什么样的归责原则比较合适？对于行政赔偿来说，适用违法原则，而对于刑事赔偿来说适用结果责任原则，也就是说，不管你司法机关的行为有没有过错，有没有依照法律，只要是这种行为的结果给某个人造成了损害，并且这种损害又没有法律依据，都应当进行赔偿。在日本有一个刑事赔偿法，台湾省叫冤狱补偿法，这些法律都强调受害人的权利救济，而不管执行机关在具体执行过程中是否有违法。

　　陈瑞华：我主要从刑事程序方面作一说明。我个人认为，刑事国家赔偿定位在三个“错”：错捕、错拘、错判，这种标准缺少可操作性，正确与错误是一个认识论问题，有时难以确定，直接导致了确认程序中事后举证的难度。它不像有的国家使用不公平、不当作为标准，执法中的对错难以分辨，但其中的不公平、不人道却可以看得见摸得着。所以以“三错”作为国家赔偿的标准，过于严格，看似容易操作，实际限制了公民权利的救济。有很多难以判断对错，但明显不公平不人道的行为难以据此提出赔偿。

　　袁曙宏：赔偿原则确定为“违法”，面太窄。当时在立法时，有些学者就认为除了“违法”以外，还应当有“明显不当”。行政处罚法也只有违法这么一项，但在某些行政处罚案件的处理过程中，还考虑主观故意或者重大过失。现在台湾省、日本以及韩国的处罚法基本上像刑法那样考虑主观状态，当然我们处罚法如果也这样考虑主观状态，处罚可能就太滥了。赔偿法的原则到底如何确定，还应进行深入研究。范围现在只有人身权、财产权，现在行政诉讼中的人身权、财产权都在逐步突破，赔偿法的范围太窄了，是不是也应当逐步突破。

　　前些时候北京发生三元净化器那个案子，北京市环保局下通告要求对于1995年以后买的小汽车必须配备三元净化器，否则不给年检。车主刘先生安的净化器，不是指定的三元净化器，北京市交管局就没有给他做年检，他打了复议官司又打行政诉讼官司，都败诉了。此种损失能不能申请国家赔偿？

　　马怀德：在行政赔偿范围方面还是比较宽的，至少它比行政诉讼法规定的行政行为范围要宽，它的缺陷对于像类似公告这样的抽象行政行为造成的损害没有规定赔偿责任，它的赔偿范围仅限于具体行政行为以及一部分行使职权的事实行为。三元净化器这个案件最后争论的焦点就是这个公告本身是否合法。法院又没有权力去审查这个公告本身合不合法，它只能说给你年检或不给你年检的理由充分不充分，而不能说他依据的规范性文件是不是合法。因此，这个结果损害的不是某一个人的利益，而是1995年以后所有在自己的车上未安那个净化器的人的利益。因为它是一个抽象行政行为，所以不能进行赔偿。这种情况若是在国外，如果有宪法法院或者其他什么法院做出这个规范性文件不合法的判决，然后就可能带来普遍的赔偿了。

　　所以，对抽象行政行为不赔偿的规定，实际上限制了国家赔偿的范围。这种情况在农村就更是明显。县政府或者乡政府发个文，如果这个文使所有的人都受到损害，那也没有办法提起赔偿。

　　目前刑讯逼供严重，有很多犯罪嫌疑人屈打成招，作了有罪供述。但是这种情形根据国家赔偿法不属于赔偿的范围。这明显违背了公平人道精神。

　　马怀德：在刑事赔偿范围中，法律用的是排除加列举条款，它除了错拘、错捕、错判列举了一些应赔的事项，除此之外就不赔了，不像行政赔偿范围那样有一个兜底条款“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”所以获得刑事赔偿要比行政赔偿难得多。为什么会出现赔偿范围这么窄的问题，与当时的立法有关，不客气地讲恐怕与公、检、法机关谁也不愿意承担赔偿责任有关，尤其是赔偿法第十七条第三项，被人们称为“留尾巴条款”，“依照刑事诉讼第十一条(现在刑诉法第十五条)规定不负刑事责任的人被羁押的”，不承担赔偿责任。也就是说，“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”等，特别是第一项，这就很可能使法院不赔偿有了一个藉口，有人甚至说仅依这一项就可能使国家赔偿法变成一个“国家不赔法”。另外由于证据不足不起诉的，公、检、法做得符合法律的规定，因为说不定以后还会发现有新的证据，因此对这类案子国家不赔。但这对于没有被起诉的人来说不公平，因为他说你们可能再也不会发现有新的证据，本身我就没有犯法。所以对于刑事赔偿的范围来说，免除的排外的条款太多了、太广了，有些甚至是不明确的，含糊不清的，导致了司法赔偿的范围过窄。有一个统计资料，说是1995、1996两年全国一、二审法院共宣告二千三百人无罪，最后真正得到的赔偿的只有三十多个人，还占不到百分之二。赔偿范围采用列举方式似乎是很明确，但世界上的事纷繁复杂，用列举方式永远也列举不完，因为会挂一漏万。

　　陈瑞华：对于刑事赔偿范围里，例外规定太多也不公平。尤其是国家赔偿法第十六条，公民自己故意作伪证或虚假有罪证据被羁押、判刑的国家不予赔偿。这一条极端不公平，因为在很多情况下公民作伪证、作虚假有罪陈述都是刑讯逼供、引诱骗供、指明问供造成的。所以在此例外之外，应规定犯罪嫌疑人、被告人只要是出于非自愿作出有罪供述而被羁押应列入赔偿范围，这是考虑到目前刑讯逼供严重，故而适当增加公检法的责任。

　　北京有个糊涂楼饭庄，经营相当红火，国内外皆有分店，后有人举报其老板诈骗给关起来了。放出来时，所有的糊涂楼饭庄都垮了，剩了一屁股债。老板关了一年，国家赔偿还不到一万元，但企业的亏损找谁？另有哈尔滨铁路职工史延生“涉嫌”抢劫罪被处死缓，其母等三人均以包庇罪被判刑。史延生被羁押5年7个月零7天，加上一家七口亲人被羁押时间共计5101天，史无罪释放后只有三人获赔6650元。数额之低，范围之窄，可见一斑。

　　袁曙宏：费用方面问题比较突出，数额太低，人关一天就按上年度平均工资，这是不行的。当时的考虑是害怕国家财政没有钱，原来估计有几个亿，后来发现没有那么多，原因是很多人不报。现在特别重要的是要不要确定惩罚性赔偿，公安机关等司法机关故意或者重大过失造成损失要不要进行惩罚性赔偿，我觉得应当有。国家赔偿一方面要对当事人提供救济让他的权利得到保护，另一方面要遏制行政机关、执法机关滥用职权的违法行为。我们之所以对这个问题还有顾虑，说到底还是将国家利益看得重有关系，觉得国家的金钱就是全民的金钱，哪能随便赔呢，只要意思一下就行了。对于企业的赔偿也是偏低，违法吊销营业执照，只赔办公费用，那受到的损失就不赔了？所以，对公民、法人的赔偿数额太低了，至于如何确定还应当研究。另外还有一个非常重要的问题，对于行政机关司法机关不予赔偿的法律责任没有规定，这是很不应当的。行政诉讼法、行政处罚法都规定了，强者应该负有更多的责任，如果拖着不赔，应当像行政诉讼法那样，加收滞纳金、给予行政处分。因此赔偿法应当给予行政机关更大的责任，包括最后追究刑事责任及经济责任，我认为这是推动赔偿法实施的一项有效途径。

　　马怀德：赔偿标准中突出的问题很多：第一个，就是赔偿标准太低，基本上不含惩罚性，只有弥补性；第二个没有精神损害的金钱赔偿，对精神损害赔偿法规定了三种形式，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，没有任何的保证条款，难以操作，基本上和没有赔一样。

　　现在我国采用的直接损害赔偿原则规定太过笼统。出租司机被停运，那这期间的营业利润和付出的相关费用，该不该赔？或罚款一百万元，几年后发现罚错了，只还给本钱，而不付息，可不可以？这就涉及到对直接损害的理解，学术界认为应该包括国家的侵权所造成的一切不可避免的期待利益的损失。由此可见，赔偿标准较低，直接赔偿原则有局限。

　　申请人费尽千辛万苦获赔数额寥寥无几，像内蒙、甘肃、深圳等地的巨额国家赔偿基金很少有人问津。这种强烈反差到底说明了什么？是法律过错，还是人为因素？

　　马怀德：为什么内蒙的赔偿基金没人动，深圳每年拨出5000万的赔偿基金没人动，这牵扯到人们的观念问题。据深圳的一些官员说，深圳的赔偿案件很多，但无人使用此项基金，主要是怕担责任。要用这钱就得向财政部门备案。根据国务院相关规定，赔偿义务机关先赔，然后凭发票等证据到财政部门报销。这样很多部门怕赔偿的数额、次数影响自己的执法形象、政绩和个人升迁，宁可不赔，或用小金库解决也不愿到财政部门解决。国家赔偿法的规定没错，但在实践中怎样使赔偿与个人的政绩升迁彻底分开是一个很难解决的问题。可以借鉴西方作法，专设一基金，赔偿发生时，当事人直接到基金中心领取，不用再和公检法等机关接触。国外这种一揽子解决方法有点像保险业，出了问题直接找保险公司，既避免了赔偿费用与财政办公费用争饭吃的现象，也避免了国家赔偿与具体人员、单位的升迁和政绩的牵连。当然这涉及到了观念与制度重新构建的问题。

　　国家赔偿法规定，申请赔偿人须承担举证责任，证明赔偿机关的行为违法。这是国家作出赔偿的必要前提。面对强大的国家，这种举证责任只能是限制了公民获得赔偿的权利。这种“门槛”只能使强者更强，弱者更弱。 　

　　马怀德：赔偿法关于司法赔偿程序的规定我认为有重大失误。行政赔偿还算比较合理，因为对于行政赔偿当事人可以进行协商，或者在申请行政复议时一并提出，或者在提起行政诉讼时一并提出，他还可以单独提出行政赔偿诉讼，等于说当事人有四条路可以选择，他们是相互衔接的，保证了一个完整的行政赔偿程序，并且它的赔偿范围比较宽，又有一个比较成熟的行政诉讼法作支持。但是到了司法赔偿那里，却有一道“确认关”。什么叫“确认”违法，就是要取得赔偿你必须证明司法机关做出的行为是违法的，比如，刑事拘留行为，你要认为它违法，至少得由做出拘留决定的公安机关撤销案件，并且说自己做错了，才可能算公安机关的刑事拘留决定是错的。同样，检察院的逮捕什么情况下才能证明是错的呢？必须是法院宣告无罪判决或者是检察院自己不起诉。当然不起诉现在还有争议，它认为没有错，老百姓认为是错的。无罪判决是比较典型的能确认检察院的逮捕决定的错误的一种情况。那么法院的错判由谁来确认呢，等于是它的上级法院，一审判决有罪而二审判决无罪，等于说二审证明它是错的；如果二审再判决有罪，那么通过审判监督程序改为无罪的，那么可以证明二审判决是错误的。所以说，前一个阶段的错误要用后一个阶段的无罪判决或者撤销案件的决定或者是不起诉的决定或者是不批准逮捕的决定来证明。但有相当多数的司法行为没有确认机制，另外还有上面提到的，错发传票了，谁来确认？刑讯逼供、殴打，谁来确认？或者是违法使用警械、违法采取保全措施，谁来确认？这些都没有确认机制，以至于如果你得到了无罪判决或者不批准逮捕的决定或者撤销案件的判决书，你可相对容易获得赔偿；但如果你是被法院、检察院或者公安局采取了某些强制措施导致的损害，你很难得到赔偿，现在很多争议也正是在这里。如果得不到这个确认，赔偿法规定了申诉这种方式，但申诉执行起来太难了。

　　陈瑞华：只要公民人身自由受到限制后，这种限制又被法定的文书免除，如撤销案件、不起诉、判决无罪；只要是终止刑事诉讼，法律上判定为无罪、国家不再追究公民的责任的情形下，此前发生的限制、剥夺公民人身自由的行为，我认为就当然地引起国家赔偿。这是自动的，不需证明行为是否存在过错。毕竟我们是面对一个强大的国家，对国家动用公权力对公民的所作所为追究责任。因此在追究国家责任时让公民承担举证责任，证明国家行为错在哪里，是不公平的。事实上这种终止诉讼判决无罪的结局说明了一切。所以我认为三个“错误”不用列举，只要有一条就可以了，即只要一个法律上正式判定为无罪的结论包括不立案、撤销案件、不起诉、终止审理、宣告无罪，就立即引起对公民的所有羁押进行国家赔偿，无需再证明什么。

　　举证的分配必须有一定的价值取向，其理论基础是让强者承担举证责任，让弱者免除举证责任，从而保证控辩双方有一个理性对话的氛围。所以举证责任的分配有一个让弱小公民能够与强大国家平等理性对话的功能。然而国家赔偿法中的确认程序只能让强者更强，弱者更弱，失去了平等对话的可能性。

　　　国家赔偿程序三大误区：先行处理程序是与虎谋皮 所谓申诉程序形同虚设 赔偿委员会程序不公正

　　陈瑞华：先行处理程序是我们国家的一个顽症，很多地方都沿用这一方法，像医疗事故处理程序，医院把人治死，规定先让医院拿一个鉴定结论，然后让医院的上级机关再拿一结论。侵害者先给受害者做结论，这违反了古老的自然正义原则，让一个加害者自己做裁判、做法官，其结局可想而知，简直是与虎谋皮。这种程序成了加害者拖延时间的法律藉口，影响受害者及时实现权益。

　　其次，所谓的申诉程序。如果先行处理得不到解决、得不到确认，可以向加害机关的上一级机关申请复议，复议机关本身不中立。据我所知能在这一程序解决问题的微乎其微。因为在我们的公检法系统存在严重的依附现象、行政化倾向，上下级有太多的利益关系，上级机关不可能有太大公平性、中立性。这个程序缺乏公平和效率。

　　第三，是国家赔偿委员会的定性。我认为它基本上属于民主集中制为原则的行政程序。它是“一审终审”，双方当事人不见面不开庭，采用书面开会式、讨论式的一种典型行政程序。其中责任人不到场，申请人无法获取听证。一切不透明，既没有双方的参与对抗，也没有严格的听证，程序不公平。

　　马怀德：国家赔偿采用非诉方式，实际上这种非诉方式是极不公正的。赔偿委员会按赔偿法的规定，既不是审判委员会也不是合议庭，它由审判员组成有相对独立的权利，可以做出赔偿决定。但是它是如何运作呢，法律没有规定，只说是少数服从多数，它做出的决定和生效的判决裁定是一样的，所以最高人民法院的赔偿委员会前前后后发了多次文来规范这个赔偿委员会程序，但这些均没有严格意义上的诉讼形式，因为诉讼至少有两造，有质证申辩过程，这些文里均没有，所以它实际上和复议没有什么区别。

　　文字整理／王锋 周芬棉

　　[人物介绍]

　　马怀德 　中国政法大学教授

　　从受害人的角度考察，我们把违法原则用于国家赔偿确实不太恰当。合适的归责原则应是：对于行政赔偿来说，适用违法原则，适当扩大“违法”的范围；而对于刑事赔偿来说适用结果责任原则。

　　陈瑞华 北京大学法学院教授 　

　　举证责任的分配原则是让强者承担举证责任，让弱者免除举证责任，从而使弱小公民与强大的国家能有平等对话的可能。国家赔偿法中的确认程序只能让强者更强，弱者更弱。

　　袁曙宏 国家行政学院法学教授

　　国家赔偿费用方面的问题比较突出，数额太低。现在最重要的是要不要惩罚性赔偿，尤其是针对公安机关等司法机关故意或重大过失造成的损失要不要确定惩罚性赔偿，我觉得应当有。

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