本期嘉宾：国浩律师集团电子商务及科技信息专业委员会李祖明（律师、知识产权法博士）、余亚勤（副主任、法学硕士）、谯荣德（律师、德国法学博士）、孔蔚（律师、澳大利亚法律硕士）

　　本期话题：律师与电子商务中的法律服务

　　主持人晓阳：电子商务作为一个新的经济增长点已经得到了广泛的认可，但虚拟空间中的电子商务也应当遵循一定的竞争规则，前一段时间中文域名闹得沸沸扬扬，如何处理电子商务中的侵权行为及不正当竞争？

　　李祖明：电子商务实际上就是通过计算机互联网络进行的各种商务活动的总称，和传统商务相比，电子商务只不过是借用了网络特别是国际互联网这一新技术或者说新媒体，因此，电子商务中的交易规则、竞争规则从本质上来说与传统商务不应有什么区别。

　　人们对互联网有一个认识的误区，认为互联网是自由的天堂，可以为所欲为。的确，在互联网的幼儿期，为了促其快速发展，基本上没有什么规则（技术上的除外）来约束它，但并不是说在其过了幼儿期仍然没有限制。

　　事实上，互联网发展到今天，由于许多人的“无法无天”，互联网已经出现了很多问题。比如，网络信息的真实性问题，BBS电子公告板言论的责任问题，ISP、ICP对用户言论是否承担连带责任问题，网络刊载作品的版权问题，网络上的商标问题，网络链接及关键词搜索不正当竞争问题，域名（包括中文、西文）的抢注问题，域名与在先权的冲突问题，网站名称的使用问题，网络知识产权的许可使用问题，网络专利问题，网络电子合同的要约、承诺及确认问题，电子合同的形式问题，电子合同纠纷的举证问题、管辖问题、实际执行问题，电子商务的期间问题，电子商务的税收问题，电子支付中的数字签名、认证等安全问题，网络黄毒、病毒问题，网络犯罪问题等等。

　　上述问题的存在，已经严重影响到电子商务乃至互联网的进一步发展。对此，包括中国在内的许多国家都正在积极思考，有的已经作出了较为详细的规定。如联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》，欧盟的《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》，美国的《统一电子交易法》、《犹他州数字签名法》等，此外，澳大利亚、马来西亚、新加坡、韩国、印度、香港等国家和地区也颁布了相关法律法规。我国信息产业部、教育部、文化部、证监会、中国互联网络信息中心、最高人民法院、工商行政管理部门等有关机构也分别颁布、批准了近三十件有关互联网的法规规章。可以说，目前对电子商务中的很多问题的处理是有规可依的。

　　晓阳：作为电子商务发展的瓶颈，电子支付一直存在许多法律问题，从律师的角度看，如何分析和处理这些法律问题？

　　余亚勤：电子支付或称网上支付是电子商务发展目前最令人注目的瓶颈之一。我说瓶颈不是说目前网上支付跟不上电子商务发展的需求，而是网上支付本身所面临的法律问题太多。现在我国几乎所有商业银行都开办了电子银行业务，但真正为电子商务提供网上支付的还为数不多。这是因为银行和参加交易的商户都在考虑网上支付法律问题的风险。归纳起来主要有这样几个法律问题：

　　一是网上支付缺少规范该项业务的法律法规。目前规范支付结算行为的法律法规主要是票据法、票据法实施办法和支付结算办法。这些法律法规中没有关于网上支付的内容，不可能用他们来规范网上支付。

　　二是为网上支付提供认证的金融认证中心的法律地位问题。这里面实际上又涉及两个方面的具体问题。一方面是认证中心本身的资格问题。金融认证中心是由中国人民银行与其他商业银行共十三家银行共同组成的，为所有商业银行的网上支付业务提供认证服务。那么认证中心属于金融机构还是非金融公司姑且不提，但它肯定不是公证机关。另一方面，认证中心与使用网上支付的商户和与提供网上支付服务的银行分别是什么法律关系没有定论。因为法律关系不清楚，双方的权利义务和承担的法律责任也不清楚。

　　三是网上支付指令发出人（以下简称发出人）与使用网上支付的登录客户（以下简称登录人）实际不一致的情况下，其支付指令的效力问题。我这里所说的实际不一致可能因这样几种情况而产生：因为代理行为，如企业的财务人员代理法定代表人；因登录人的密码和证书被偷用或被破译而被他人使用；因与登录人有家庭关系的发出人属不具有完全行为能力人因取得密码和证书而使用。

　　对存在的这些法律问题，我认为并不奇怪，因为立法总是滞后于社会经济的发展，目前有电子商务而无电子商务法律也是自然的。关键是怎么解决问题。我个人认为解决上述法律问题的思路有这样几个方面，在我们法律实务中也是按这些思路在做：

　　一是针对法律问题的实质性东西，利用对现有法律法理的扩张性解释来解决问题。比如只要我们抓住网上支付中银行与客户之间委托代理关系，现行的法律是可以确定这一法律关系主体的各项权利义务和民事责任的。对有些法律关系还不清楚的，如认证中心与相关各方的法律关系，但双方只要存在合同，这种合同关系，可通过相应的法律做些扩张性解释是完全可以解决的。这在现实司法实务中也经常使用。

　　二是在没有具体的法律法规规定的情况，可以适用一些法律的基本原则。比如虽然网上支付是无纸化的，但它还是一种银行业务，那么银行在从事银行业务时是必须遵循商业银行法的一些基本原则的。那么，这些基本的法律原则是可以适用的。

　　三是根据现行法律原则仍不能解决的法律问题，比如我刚才提到的支付指令的效力问题，如果我们按民事法律中有关代理、民事行为能力等基本法律原则来解决，会阻碍电子商务的发展。在这方面应该有法律创新精神。在网上支付中，银行在收到支付指令时根本看不见发出人，人的身份在网络中已经数据化了，就像企业法人有法人代码，某一产品是以某商标为产品标识一样。所以，用于身份识别的数据的完整性就是判断是否具有完全行为能力的标准。我这种说法可能不会被所有人接受，但我认为这符合新经济时代、高科技时代的发展对法律意识的要求。我们注意到，在目前有些法院在审理网络和电子商务的纠纷中，体现了许多新的司法原则，并得到了法律实务界的认同。这应该是解决目前电子商务法律空洞的重要措施之一。

　　晓阳：在电子商务中，律师可以发挥什么样的作用？

　　谯荣德：从我们所电子商务及科技信息专业委员会律师的执业来看，在电子商务中，律师至少可以在以下三个阶段为电子商务参与者提供法律服务：

　　在第一阶段，ISP、ICP、ASP等网络公司的设立、国内外融资，传统企业对互联网和电子商务的投资，这一阶段会涉及市场准入、行业政策、风险投资、战略投资、资产收购、企业并购等法律问题；

　　在第二阶段，ISP、ICP、ASP等网络公司的运作，企业网站、网页的创建与维护，个人、企业、政府及其他主体作为电子商务信息提供者、信息接受者的参与，网上银行与电子支付，各传统行业向网络的拓展，涉及网络信息流、资金流和物流的电子商务活动，其中包括但不限于李律师在上面所提到的那些具体法律问题；

　　在第三阶段，网络公司的上市、并购，网络公司或个人或企业的网络频道的并购、拍卖，网络公司或从事电子商务企业优良运作模式的特许经营、对外投资等，这些都是律师大显身手之处。

　　晓阳：互联网作为一种新兴的技术给很多行业带来了机遇，正如各位律师刚才提到的，传统的证券、拍卖、购销等都借助于互联网进入了电子商务世界。作为法律服务的提供者，律师又是如何面对这一机遇和挑战的？

　　孔蔚：许多传统行业已经在互联网这个虚拟世界中拓展他们的事业。虚拟世界中的交易行为与现实世界的法律暂时不合谐，对我们律师来说首先是一个挑战。一个律师尽管已在某一专业领域具有丰富的法律实务经验和法律专业知识，但面对陌生的虚拟世界会感到知识不足，甚至以原有的法律理念无法去理解虚拟世界中发生的一切。如果我们不补充知识，不更新法律理念，那么电子商务法律领域，对我们来说永远是一块处女地。实际上，电子商务的发展，对所有的律师特别是对外语基础好、有一定计算机和互联网知识的年轻律师来说是一个极好的机遇。

　　电子商务领域对律师来说是大有作为的。首先，电子商务从人气高涨的泡沫阶段已开始转到冷静思考稳步发展阶段。IT行业内部在发生巨大整合，企业之间的并购、收购、股权置换、增资扩股、商业模式的有价转让等都需要律师去提供服务。这方面我们已做了不少实务工作。其次，传统行业进入了互联网，要适应新的交易工具、交易规则甚至国际惯例，也需要律师提供法律服务。比如我们现在已开始为网上银行、网上保险、网上证券、网上拍卖等提供相应的法律服务。再其次，电子商务的重要特点之一就是在互联网上跨国界交易。据我们所知，不少跨国银行在互联网上为各国客户提供金融服务，有些国际货物买卖、国际货物运输也在互联网上订立合同。中国加入WTO，跨国界的网上交易更会全面提速，这为中国律师提供了在国际经济的大舞台上大显身手的良机。总之，律师在电子商务领域里有许多工作可做。

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