改革开放以来，特别是近十年来，我国知识产权的保护，已经完成了从零水平向世界水平的跃进，尽管某些法律保护与TRIPS协议比较尚有距离，目前正在修订中。但是，回顾我国知识产权保护近十年的历史，特别是将相关案件进行纵横比较，却不难发现，除了成绩斐然令人瞩目之外，其一路攀高与各地发展之不平衡，也构成一个显著特点。而且这种攀高，某些方面已经超越了发达国家的保护水平，跨越了TRIPS协议的最低标准。

　　我国知识产权保护连年攀高决定因素在于司法衡平。从1999年《大学生》杂志社在没有找到直接侵权人李翔而以替代责任起诉首都在线的事件，对比1998年美国修订著作权法并适用网络服务商避风港（safehabor）原则，可以看出我国对网络版权的保护曾出现超越美国当前水平的“严格责任”倾向。联系1992年北京市中级人民法院审理福建省霞浦电子仪器厂诉北京延庆磁疗器械厂侵犯“康乐”商标专用权纠纷一案，可以看出我国知识产权呈现一种完全倒过来了的保护，也可以看出我国知识产权的保护范围已经扩延到既非TRIPS协议的成员国家或地区，也非在我国注册的企业商标，外资在我国的具独立法人资格的合资企业使用外资的注册商标，并直接侵犯我国国内其他企业商号的权利，这种行为仍然得到司法许可，可见这种保护力度，已经强化并达到法律所不能与之理论的程度。再从日本圆谷株式会社诉上海某购物中心销售天美时闹钟“从平面到立体”复制侵犯奥特曼著作权一案，更可以看到我国的知识产权保护，已经突破我国著作权法的规定，适用伯尔尼条约，把复制权拓展到任何形式或方式。但是，该案判决却是不恰当地理解复制侵权，不合理地推定原告过错，从而使我国对奥特曼的司法保护，超越了包括香港和德国在内的“从平面到立体”的保护水平。

　　权利衡平，既是立法的一大原则，也是司法的一大原则，许多法律、规则、制度都建立在此基础之上，许多著名案例，也归于其公平的调整。但是，对法官来说，正确把握权利衡平，并非易事。中国法官们总结归纳的近年审理知识产权案件达成的5项共识（见中国方正出版社《知识产权研究》第七卷第212页），笔者以为，不仅仅是法官在我国知识产权立法空缺时衡平的结果，而且在一定程度上，使中国的知识产权司法保护，呈现竞高和超标（指TRIPS协议最低标准）之势。这5项共识，包括了我国当今审理知识产权侵权案件遇到的各种情况，其中1、2项共识是全面适用“无过错责任”原则，第5项共识是TRIPS协议第45条2款“无过错责任”内容的翻版，第3、4项共识针对销售侵权产品第三人，则适用日本中岛敏先生提出的根据原告诉请的权属（物权、债权）不同，而分别不同的归责原则。其基本立足点也是适应“无过错责任”。这5项共识，对知识产权的保护大多宽于某些发达国家，甚至高于TRIPS协议的某些保护。第一，权属归责法，不仅仅适用间接侵权人，也适用直接侵权人；而“共识”借鉴这一侵权归责则仅仅适用于第三人。第二，TRIPS协议第45条2款明确规定须由各成员授权司法当局在指定的场合方可适用无过错责任，并非可由法官离开法律自由裁量；但“共识”第5项适用的无过错责任，是含糊的、软性的“一定的条件下”，这是包含法官主观因素的范围广泛的状况。第三，共识第2项采用美国侵权责任的严格责任标准，提出“权利人要求行为人承担损害赔偿责任的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错”。行为人如果“不能举证证明其主观不具有过错或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿民事责任”。这是美国司法在要用“事实不言自明”原则时采用的一种倒置的举证责任，即从要求原告证明被告存在过失转变为要求被告证明自己的行为不存在过失，而且采取这种原则和举证责任，须具备一定的条件。

　　TRIPS协议主张侵权归责的总原则是“无过错责任”。当前，确认这一侵权总原则的，一是“暗示法”，即从TRIPS协议有专门几处点出是责任的条款，而推论凡未点出之处，均暗示着无过错责任。二是推论法，即通过引述TRIPS协议第45条2款，认为TRIPS确认了知识产权侵权中的无过错责任。在确定TRIPS协议侵权归责的基础上，学界对我国传统侵权归责也进行了正本清源，即认为我国的侵权行为立法，虽然引进了大陆法系的基本概念，但在基本观念和立法模式上却与大陆法大异其趣。并在论证我国引进失误之后，得出在确定侵害的责任构成时，是否以过错为要件，必须区分不同的责任形式，因为不同的责任形式对过错的要求是不同的，停止侵害责任不须考虑侵害人的过错，而对于损害赔偿责任，仍须以过错为责任构成要件。

　　综上所述，我国知识产权保护从司法到学术领域的研究均已呈竞高之势。尽管TRIPS协议规定成员可采取“宽于协议要求的保护”，但也无义务这样做，特别是发展中国家。知识产权保护的根本原则必须依据社会发展的现实；过高的保护，依据TRIPS最惠国待遇，将会给国民带来不必要的损害。为此，当前学界有必要总结反思，遏制知识产权保护的“超标”。如是，下列行为，当有所裨益。

　　1、正确理解TRIPS协议的总体精神

　　TRIPS协议总体精神是既保护权利人的利益，也保护国家及公众权利。应当把握协议的总体精神而后掌握具体条款规定。笔者认为，不认真把握TRIPS协议开篇“全体成员”的指导思想及第一部分的基本原则，特别是深入领会目标条款和原则条款，仅仅运用具体标准去进行审判，很难在权利人与公众利益之间觅到恰如其分的平衡。如目标条款一条成员制订TRIPS协议的宗旨，强调“知识产权的保护与权利行使，目的应于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务平衡。”原则条款则规定“成员可在其国内法律及条例的制订或修改中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致。”如在此基础上去理解第45条2款的无过错侵权归责，那么，成员国对司法当局的授权的“适当场合”，就必然会作出慎重的考虑和严密的规定，它既不能是一切场合，也不能任由司法机关自由裁决，而应当顾及公众的权益及社会经济技术的发展因素。

　　2、正确认识协议“无过错责任”的“适当场合”

　　TRIPS协议最能代表“无过错责任”侵权归责的确是第45条2款，它似既适用于原告的“物权之诉”，也适用于原告的“侵权之诉”，是无过错责任的所谓全面适用。然而，应当看到，TRIPS协议以“适当场合”划分并规定由各成员在不违背TRIPS协议的情况下自行制定法律，而不以“物权之诉”或“债权之诉”区别不同的归责原则。“场合”的区分显然比权属的区分更具科学性，或更切合当今的实际。这是因为不同“场合”，其“注意义务”的要求不尽相同。此外，还应当看到，第45条2款适用“无过错责任”，是建立在成员国授权司法当局并对适当场合作出规范的基础上，并非离开法律依据的衡平裁量。上述中国法官形成的5个共识，其中讲的是“一定条件下”，而不是“适当场合”。笔者以为，“场合”应是国家授权所规定的固定形态，“一定条件”则可能包括法官自由裁量的非固定形态；这不同概念导致的后果可能完全两样。而且“适当”两字，已指明“场合”并非是全部或一切，但第5项共识似无此等含意。

　　3、正视我国的现行法律和文化基础

　　这是一个地域性的“本土”问题。知识产权保护发展趋势是国际一体化，对此笔者持赞同态度，但却认为目前并未达此程度，特别是我国尚未“入世”，司法提前适用TRIPS规则，显然损害了一部分国民的利益，有悖于国际社会的公平原则。如首都在线接到《大学生》的侵权通知后所采取的停止李翔主页的上载和浏览，关闭复习指导栏目，积极与李翔联系等措施，按美国修改后的著作权法，及我国现行的侵权归责，无论李翔最终是否被认定为侵犯《大学生》的著作权，首都在线均不必承担任何侵权责任。尽管当今世界也有一些国家对网络服务商适用“无过错责任”的原则，但考虑到我们国家的归责传统和文化渊源，特别是中国网络的商机及发展，目前还是对网络服务商适用“过错责任”原则较为合理。

　　4、正确把握知识产权保护的权利衡平

　　权利衡平，是权利冲突的调整器，是任何国家法官都十分重视的司法手段。但是，它要求法官具有较全面的素养和较高的水平，因为处理权利冲突的任何偏袒或忽视，均可能导致权利失衡。如“中国知识产权第一案”，国家版权局1997年认定雅芳公司侵权并处高额赔偿的依据是该公司在美国购买时没有签订书面的许可使用合同，而事实上，无论是美国法律还是我国计算机软件保护条例，均无消费者购买软件必须签订书面许可使用合同的规定。我国要求签订书面“许可合同”，指的是权利转让使用，并非最终用户；一审法院1998年判决雅芳公司损害赔偿近亿，创下同类案件世界最高赔偿数额，却是给广大消费者增添了巨大的心理压力。在这个问题上，学界不久前已经有人将最终用户购买正版软件在本单位复制自用，视为盗版的三大形式之一，与伪造同伍，要对之采取惩罚性措施，而并不顾及这种擅自拷贝者，其中也有我国法律允许的“合理使用”。这种“例外”，国际公约似乎并未作出约束。(作者系南京经济学院法学研究所所长 沈木珠)