——《电信自家事工商管不着》引发的讨论之二

　　本期主持人肖黎明

　　警惕“近亲”垄断监管权

　　程岩（中国建设银行承德分行）：中国法制史上自古就有“亲亲得相隐匿”的说法，其实，对于众多具有“血缘之亲”的行业部门来说，同样存在这一问题。所不同的是，社会发展到今天，自然人的“隐匿”早已为现代法律所不容，行业部门的“隐匿”却还能得到明确的立法保障。本案中，正是由部门通过《电信条例》钻了反不正当竞争法的空子，轻松地排除了非电信管理机构对电信行业的监管，使得此重任落入自己人手中。这种“近亲”监管无疑为“徇私枉法”、“垄断加剧”等怪胎的产生创造了条件，而造成这种现象的根本原因，是在立法上的利害部门回避、立法草案公示等必要制度的缺失，这一点在行政法规方面表现尤为突出。

　　2000年7月1日实施的立法法第57条规定：“行政法规由国务院组织起草，国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。”对于在立法过程中利害关系部门的允许参与程度未置一词。事实上，从包括《电信条例》在内的许多行政法规来看，主管部门参与的痕迹都十分明显，造成立法倾向上的偏移，从而构成了对相对人利益的损害，对此已有一些法律界的有识之士提出了“立法回避”的观点。可以说，明确的回避要求是避免主管部门从自身利益出发影响立法的有效保证之一。对类似电信这样久负“垄断”盛名的行业，在制订与其有关的法律法规时，立法机关应充分注意倾向性，在具有专业性、技术性的问题上，可以由主管部门参与把关，而对于涉及监管权这一类的非业务性敏感条款，主管部门在制订过程中必须回避，由立法机关独立确定交由完全没有利害关系的部门来行使。具体到本案，对电信行业不正当竞争行为的查处，我们需要的不是“也可以由工商管理部门依法查处”这样妥协的选择式，而是完全排除电信部门自管自事可能性的排他式。

　　关于公示，立法法第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。”但就现状来看，恐怕听取更多的还只是主管部门“自家人”的意见。如何做到“广泛听取”，笔者认为最好的办法是将已成形的立法草案公示，如前一段对修改婚姻法的征求意见，影响遍及全国，群众参与热情极高，收到了很好的社会效果。像《电信条例》这样的行政法规虽然影响范围没有那么广，但毕竟也关乎国计民生，应该给更多的普通法律工作者和群众提供参与的机会，他们是直接接触和承载立法影响的群体，应该最有发言权。只有尽可能地扩大监督和查漏补缺的主体范围，集思广益，才能把诸如“近亲垄断监管权”这样的事情发生的可能性降低到最小。

　　凡是不正当竞争工商部门都有权查处

　　冀衡商（河北省衡水市工商局）：国务院决定整顿和规范市场经济秩序的重大决策中，把反垄断、反不正当竞争列为重要内容之一，而且明确点了重点查处电力、电信等一些部门。但实际上谁来查处、能否查处，确实问题很多，本来很好解决的问题，由于法律、法规的“打架”，使得工商部门无法履行职责。

　　前几年我局曾查处了本市三家保险公司的不正当竞争行为，正要处罚，市人民银行出来干预，说是保险公司的违法问题应由他们处理，保险公司当然也不愿让工商部门管，市工商局不服，市人大出面协调，最后也只得不了了之。原因也是出在《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》的矛盾上。一方面，银行法第二条第二款规定，中国人民银行对金融业实施监督管理。保险法第八条规定，国务院金融管理部门依照本法负责对保险业实施监督管理；而反不正当竞争法第三条第二款又恰恰规定：“法律、行政法规规定由其它部门监督检查的，依照其规定。”这就意味着工商部门对金融系统的不正当竞争行为无权查处了。因此，我们建议：反不正当竞争法的第三条第二款一定要改，不要“依照其规定”之类的话，反不正当竞争法要赋予其执法主体———工商部门明确的、真正的权力。因为有了这句话给工商部门和被查处部门带来好多误解。就为这一句话，河北省制定反不正当竞争条例时，大家争论不休，连省人大副主任也解释不清，到底本系统有行政法规的，工商部门还能不能管。如这个问题迟迟解决不了，国务院规定的反垄断、反不正当竞争的任务没法去落实，也无法追究谁的责任，因为执法主体并没有真正的执法权力。基层工商部门对此反映非常强烈。每涉及部门垄断的案子时，先要研究工商部门是否有权管，拿不准不如不管，谁也不愿为办案惹不必要的麻烦。

　　肢解法律的观点有失偏颇

　　刘安平（安徽省安庆市人大法制委员会）：我认为对国务院《电信条例》的规定是适当的。理由是：

　　一、电信产业有着自身的特殊性。与其他行业相比，保障电信产业信息和网络安全，对于维护社会稳定，促进经济发展具有极其重要的意义。有鉴于电信业的这种特殊性，国务院依据反不正当竞争法第三条第二款“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”的授权，以行政法规《电信条例》的形式，将全国电信产业的监督管理权划归国务院信息产业主管部门（即信息产业部）和省、区、市的电信管理机构，排除了各级工商行政管理部门的监督管理，是适当的，也是加强专门行业管理力度，提高管理水平，防止各管理部门多头管理，或相互推诿，或相互争权的具体、有效的措施。

　　二、电信业自身特性需要一体化的行政管理。电信产业有着非常强的专业技术性特征，国家在对电信产业进行监督管理中，需要对电信产业的建设、安全、市场服务等进行综合性、整体性、前瞻性规划。有关不正当竞争的规定，在整个电信管理工作中只属于电信市场服务中的一部分。如果仅仅将电信产业中有关不正当竞争的监督管理工作划出，归由工商行政部门管理，既有违整个电信产业系统化、规范化管理的要求，也容易造成各行政管理部门（如电信主管部门和工商行政管理部门）之间的不协调，不利于提高电信产业行政管理的效率，更不符合电信产业专业化、专门化管理的技术要求。

　　三、电信主管部门的管理体制已经改革，且有司法救济程序做保障。一部分人担心电信主管部门可能袒护电信经营者的问题（这也是主张由工商行政管理部门实施监督管理权的重要理由之一），我认为是不必要的。因为，依据反不正当竞争法、消费者权益保护法、民法通则等法律的有关规定，电信主管部门的行政处罚行为并非终局性决定。消费者对电信经营者的服务存异议、对电信主管部门的处理决定不服的，可以依法提起诉讼，寻求司法救济，公平、公正地解决争议，化解纠纷，维护自身的合法权益。

　　四、专门化管理并不是垄断。国务院将电信产业中的反不正当竞争行为的监督处罚权划归电信主管部门，与过去的电信产业由邮电部独有经营根本就是两码事。事实上，在信息产业部的主导下，这几年，我国电信产业已向多家经营，多头并进的方向发展。至于现实中仍然存在的电信垄断问题，需要随着电信产业市场进一步开放、进一步重组来逐步化解。

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